民事代理词

尊敬的审判长、审判员：

湖北维思德律师事务所接受贵州**有限责任公司（下称"贵州**"）的委托，依法指派谢肖肖律师在上诉人武汉**有限公司（下称"左开**公司"）与被上诉人贵州**建设工程施工合同纠纷一案【案号：（2025）鄂01民终5502号】中，担任贵州**的诉讼代理人。现代理人结合庭审查明的事实，就本案的事实认定和法律适用发表如下代理意见，供合议庭参考。

案涉工程结算价款的确定。

双方当事人对于工程据实结算的造价超出签约合同价这一客观事实并无争议，只是就案涉工程结算价款是依据签约合同价计算还是据实结算存在分歧。而要依法、公正地确定案涉工程价款的结算方式和结算依据，就必须准确查明据实结算的工程价款超出签约合同价的原因以及双方对此是否负有过错。即本案双方诉争的所谓超概算（估算）问题到底是什么原因造成的，责任该如何承担？

超概算（估算）的问题是由左开**公司的原因造成的，该风险和责任应由左开**公司承担。具体理由如下：

案涉项目为方案设计招标，左开**公司在编制招标文件和确定招标控制价时，对项目工程费用的投资估算严重偏低。贵州**基于对招标控制价合理性的信赖，并结合行业惯例判断，在招标控制价基础上下浮5%投标并无过错。

按照建筑行业的常识惯例，从方案设计阶段编制投资估算，到初步设计阶段编制工程概算，再到施工图设计阶段编制工程预算，这是设计深度和精度不断强化的过程，对案涉工程的费用计算也是逐步精确的过程。最初的投资估算到实际的施工预算出现偏差是常态，但行业偏差比例一般在正负10%-20%（视项目复杂情况定），政府或国有企业项目偏差比例一般要求不超过正负15%。贵州**在投标时信赖左开**公司招标文件中的招标控制价应该符合行业惯例，具备一定的合理性，所以才决定相比招标控制价下浮5%进行投标报价，绝不可能预见**的投资估算、招标控制价相比施工预算的偏差比例严重超出行业常态。

案涉工程暂且不论合同外新增的变更签证费用，仅合同内的工程造价的偏差比例已经高达50.49%【计算方式（44313906.58元-29444908.64元）➗29444908.64元，其中29444908.64元对应鉴定意见中按总价包干考虑贵州**已完工程确定性意见，44313906.58元对应鉴定意见中按工程量据实结算考虑贵州**已完工程确定性意见】，这种畸高的偏差比例足以证实左开**公司在编制投资估算和招标控制价时存在严重低估的过错，左开**公司与定制方国创**公司签订的《厂房定制与租赁合同》所约定的投资成本5600万元亦能佐证左开**公司在编制招标控制价未尽到合理的审查义务和注意义务，甚至主观上存在压缩招标控制价的恶意。根据住房和城乡建设部、国家发展改革委《关于印发房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法的通知》第二十二条："建设单位不得迫使工程总承包单位以低于成本的价格竞标"之规定，左开**公司在招标阶段就存在投资估算严重偏低、招标控制价显著低于工程成本的问题，这是引发后续一系列争议的根本原因。

贵州**通过自主设计优化施工方案控制成本的合同权利未能得到保障，正式签订总承包合同前被要求承继左开**公司指定的**的施工图纸直接进场施工，**对案涉工程过度设计导致施工成本增加，左开**公司应为其指定和选任**的过错自行承担责任。

即使左开**公司前期投资估算严重偏低导致案涉项目的招标控制价及中标价偏低，但如果左开**公司按约保障贵州**自主设计的权利，没有强制贵州**在签订正式合同之前就按其委托的**的图纸进场施工，贵州**可以按照合同约定编制初步设计概算，及早发现**的投资估算偏低问题提请**启动调整概算程序，或者通过自主优化设计尽量降低施工成本，至少不会出现高达50%的偏差。

案涉工程虽然采用的是epc合同格式文本并约定贵州**应编制初步设计和概算，但实际执行过程中左开**公司要求贵州**直接按**的施工图进场施工，跳过了初步设计和概算环节。关于**指定**出具施工图的事实，一审判决第30页至第32页已查明认定：（1）贵州**自身有工程设计专业甲级资质，自主设计更能有效控制设计费用和把控设计时间、协调施工进度，完全没有必要和任何动机将设计工作分包给**；（2）2022年2月15日，左开**公司才将案涉工程地勘报告提供给贵州**，而早在2022年1月25日，**的卢*就将地勘报告发给贵州**。如果是贵州**委托的**，贵州**只可能在2月15日从**处取得地勘报告后再发送给**，而不是反过来由**在此之前的1月15日发给贵州**，这种明显颠倒的做法充分说明**早在贵州**之前就已经取得了左开**公司关于该项目的地勘报告，其直接受左开**公司的委托实施案涉项目的施工图设计。（3）2022年1月7日，此时贵州**刚刚中标3日，而且尚未与左开**公司签订epc总承包合同，也未从左开**公司取得任何地勘报告等基础资料，**的卢*即开始与贵州**的设计评审工作，将有关图纸发给贵州**。（4）2022年1月10日，贵州**求**尽快提供结构计算模型、地勘报告送审，要求补充桩基计算参数，否则桩基计算无依据。（5）自2022年1月14日至2022年2月14日，贵州**黄**和**卢*对接设计合同事宜时，多次提及甲方（即左开**公司）曾总和贵院（**）栾**沟通，并说合同的事情你放心我和甲方作了保证的。如是贵州**自行选择委托或分包给**，贵州**理应享有自主洽谈设计合同的权利，而非按照甲方曾总和**栾**的沟通情况被动地去落实执行。（6）2022年3月2日，贵州**求**提供施工图方案的概算依据用于办预算，**卢*回复："我们没做这个，他这个项目是方案设计招标，没有初步设计"。以上回复表明**早在左开**公司招标之前，就已经参与了左开**公司的方案设计工作。（7）贵州**为超概算（估算）问题多次向左开**公司去函，函中明确指出设计图是由**委托的**提供的，左开**公司从未对此提出任何异议。以上事实能够充分证明**系左开**公司在招标之前指定的设计单位，设计图纸是由**出具，贵州**并无自主设计的权利。案涉项目因左开**公司的单方变更行为，已经从epc工程总承包施工模式，变成了设计和施工"两张皮"的假epc项目，即双方实际履行的只是按图施工的施工承包模式。

真正的epc工程总承包模式将采购、设计、施工等作为整体发包给工程总承包商，总承包商能够充分发挥设计的主导作用，实现设计、采购、施工的深度交叉和内部协调，总承包商通过优化设计、合理采购和科学施工，能够缩短工期并降低造价。而案涉项目的工程造价成本增加，除了上述第1点论述的投资估算偏低的原因外，还有左开**公司指定的**对案涉项目过度设计的原因造成。设计单位出于对设计图纸质量责任考虑，通常会出现过度设计的问题，如同样建筑面积使用钢筋数量800吨即可满足质量安全标准，设计单位为了防止出现设计质量责任，可能会按规范上限设计成使用1000吨钢筋，这种过度设计对于施工成本的影响是巨大的。epc项目能够合理控制造价的一个优势就在于总承包方能够结合施工工艺在保障工程质量的前提下设计出最优的方案，避免过度设计造成不必要的投入和浪费。贵州**被动承继**的施工图，无法通过自主设计合理控制工程造价成本，左开**公司自行指定**出具施工图纸的行为，实际变更了合同对承包模式的约定，案涉合同中关于epc模式限价设计、限价施工的约定不应适用于本案。贵州**按照**的施工图施工，系服从左开**公司的要求，对于左开**公司自身要求引起的工程量和价款风险，应由左开**公司自行承担。

案涉项目为定制化厂房，定制方国创**公司的使用需求不断变化、档次不断提高，也是造成工程造价超出概算（估算）的原因之一，贵州**不应为国创**公司的使用需求变化调整而承担工程价款增加的风险。

2022年7月29日，贵州**再次就案涉项目工程造价超投资估算问题向左开**公司去函，函中除了提及投资估算偏差和左开**公司指定**出具的图纸问题外，详细分析了国创**公司使用需求不断变化、提高档次及项目本身存在的问题，具体如下：（1）因厂房使用特殊性要求，本厂房层高较高，一层结构层高达11.8米，为满足结构安全要求，本厂房的含钢量远超普通厂房的含钢量，增加造价约320万左右；（2）项目工期较紧，前期未提供地勘资料，实际施工使用桩和承台基础，增加造价约150万元；（3）原方案考虑优化为普通涂料外墙，使用单位对外墙提出较高要求采用幕墙和真石漆装饰，增加造价约172万元；（4）使用方对一层洁净区、生产厂房地面要求较高使用防静电环氧树脂及金刚砂耐磨重荷地面，增加造价约80万元；（5）原方案厂房按5550平方米设计，使用单位提出预留空间（夹层、花架），增加预留改造面积2038平方米，增加工程造价约205万元；（6）项目进场施工，场地特殊大片池塘需要清淤填砖渣平场，甲方工期要求较紧导致部分工序无法按正常施工，调整做法增加造价约192万元···。左开**公司编制投资估算价严重偏低，严重脱离了其与国创**公司《厂房定制与租赁合同》中约定的投资成本5600万元，按照左开**公司设定的招标控制价及最终的中标合同价，根本无法实现国创**公司的使用需求，而国创**公司在施工期间还在不断变化其使用需求，不断拔高建设的档次和标准，直接导致按国创**公司的需求完工的工程远远超出本就严重偏低的概算（估算）。

左开**公司指定**的行为变更了案涉承包合同性质，在剥夺贵州**自主设计权利的情况下再以所谓的epc合同约定的固定总价进行结算显失公平，左开**公司在贵州**退场之前亦一直承诺协商签订补充协议解决，一审法院判决左开**公司基于公平原则和诚信原则分摊超出合同价款部分并无不当。

如上所述，由于左开**公司投资估算严重偏低，贵州**基于对左开**公司发布的招标文件中的控制价合理性信赖参与投标，并无过错；参与投标的供应商至少3家以上，任何一家都绝不可能预料到左开**公司编制的招标控制价严重脱离项目实际的偏差率达50%以上，否则但凡具有商业理性思维的供应商都不会明知亏损一半以上还去投标，更不会有3家以上参与本项目的投标竞标。左开**公司在其自身投资估算严重偏低的情况下，还要求贵州**承继**施工图，剥夺了贵州**通过自主设计优化施工方案控制成本的权利，而**出具的施工图又存在过度设计增加工程造价成本的情况，以上三重因素的叠加导致案涉项目据实结算价格超出合同签约价50%以上。左开**公司对超概算（估算）问题负有主要甚至全部的责任。

根据住房和城乡建设部、国家发展改革委《关于印发房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法的通知》第四条："工程总承包活动应当遵循合法、公平、诚实守信的原则，合理分担风险，保障工程质量和安全，节约能源，保护环境，不得损害社会公共利益和他人的合法权益"和第十五条："建设单位和工程总承包单位应当合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：···（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；···"的规定，左开**公司作为负有主要过错的一方和实际受益的一方，不应当将其自身行为造成的超概算（估算）风险转移由贵州**承担，若仍按照epc合同约定的固定总价结算，将会在当事人双方之间发生严重的利益失衡。

关于超概算（估算）问题的解决，左开**公司在2022年7月15日向贵州**发送《国创科项目一期epc合同工作联系函》中载明："针对目前已出施工图测算，对应概算金额：（1）土建、安装、装修3613万元（预算确定）；（2）金属壁板墙、吊顶、轻钢龙骨隔断等260万元；（3）绿化监控60万元；（4）暂估价设备618万元；（5）设计费77万元；（6）观光通道变更80万元；（7）部分签证250万元，合计4958万元。关于工程费用超估算问题：超原合同部分将与贵司签订补充合同协商解决，依据招标文件、投标文件、合同文本就超原合同价部分确定具体金额"。该函件可以证实：左开**公司对案涉项目的实际造价费用超出签约合同价的事实并无异议，对于超出原合同部分的分摊解决原则也无异议，只是尚未确定具体金额。如左开**公司从2022年4月6日贵州**第一次指出**出具的施工图严重超出签约合同价时就明确答复不得超出签约合同价，不同意协商签订补充协议，则贵州**完全可以采取及时停工的止损措施，事实是截至2022年10月28日贵州**退场，左开**公司仍未提出超原合同部分不予计价调整，仍要求贵州**尽快与其开展结算审计计价工作，确定双方具体争议金额便于下阶段解决。贵州**也正是基于左开**公司的上述承诺才一直坚持到主要建设工程完工退场。左开**公司在二审庭审中表示其允诺并非真实意思表示只是为了让贵州**继续施工，这意味着左开**公司主观上存在虚假承诺骗取贵州**继续施工的恶意，这显然有违民事活动应当遵循的诚信原则。一审法院基于公平原则和诚信原则，判决以据实结算作为案涉工程价款的结算原则，并对据实结算价超出签约合同价的部分进行责任分担，判决左开**公司承担超出部分的70%并无不当。

关于案涉项目违约金的确定

关于工期延误的违约金和租金损失，以不超过合同签约价的5%为限。

左开**公司上诉所主张的租金损失和工期延误违约金均是基于逾期完工同一行为，案涉合同明确约定工期延误违约金累计最高赔偿限额为合同价款的5%。左开**公司主张其租金损失超过违约金数额，但是一审判决并未审查认定其实际损失，至于其主张的613.35万元仅为其单方诉请，并非客观事实。即使左开**公司未能收取2023年10月1日前的租金，该损失也系左开**公司自身原因造成，其应自行承担。

《中华人民共和国民法典》第五百九十二条规定："当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额"。案涉项目之所以逾期完工，究其根本是因为左开**公司一直拖延超概算（估算）问题不予解决，贵州**公司如采取暂缓、暂停施工等止损措施可能面临左开**公司的工期索赔，如继续加大人力、物力投入意味着损失进一步扩大，如此两难境地只能被动地被左开**公司牵制着往前推进，左开**公司自身违反签订补充协议的承诺在先，其对双方争议久拖不决导致工程无法按期完工负有主要过错。

此外，2022年10月8日，国创**公司入住案涉项目办公使用，表明案涉项目主要工程已经完工，已经基本满足国创**公司办公需求。2022年10月28日，贵州**与左开**公司协商退场并划分工作面，贵州**继续负责除甩项施工外的零星收尾工作。2022年10月31日，贵州**将大门钥匙移交左开**公司管理，并签署移交单。左开**公司委托第三方甩项施工的低压配电柜、工艺管道、室外绿化及海绵城市的所需工期只需22天（一审判决第43页），然而左开**公司一审对工期顺延抗辩时主张其委托第三方甩项施工用了140天。若左开**公司委托的第三方甩项施工单位能在22天内完工，则至迟于2022年11月底前就可以完成所有工程，不至于延迟到2023年10月1日才向国创**公司收取租金。因此，左开**公司自行选任第三方施工单位所造成的工期延误的责任应由其自行承担。

一审判决按照合同约定的工期延误违约金赔偿上限，判决贵州**承担合同价款5%的违约金，结合案涉合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，基于公平原则和诚信原则来衡量，已经对左开**公司的工期延误损失做了足额补偿，至于左开**公司主张的租金损失超出部分系因左开**公司自身原因和过错造成，应由其自行承担。左开**公司计算工程价款时不同意据实结算，坚决主张按照合同约定价格结算；然而在计算工期延误违约金时却又不愿受合同约定的最高限额5%的约束，实则是脱离其自身违约和过错，脱离公平和诚信原则，将案涉项目的价款和工期等全部风险转移至贵州**的自相矛盾的行为。

关于项目经理不在场违约金，左开**公司未举证证明不在场天数及遭受实际损失。

贵州**一审答辩证据七已举证项目经理常驻现场，参与每次工程例会并对监理单位下发的通知单予以整改回复，左开**公司如主张项目经理一天都没有到岗履职，则应提供反证。一审判决将证明"林*未实际到岗的天数或次数"的举证责任分配给左开**公司承担是正确的。

案涉合同虽然约定了项目经理每月在现场时间不少于23天，但并没有约定具体的履行考核方式，更没有约定必须类似发包人员工每日打卡，武汉市建筑工人实名制管理平台系政府为了规范建筑领域劳务用工管理，保障农名工工资合法权益而设立的，即使贵州**未严格落实实名制管理要求，但并不能以此推断贵州**项目经理林*长期不在现场。如果左开**公司以此作为贵州**项目经理不在场的证据，那么其提交的证据显示监理单位也没有登录实名登记管理平台考勤，是否表明监理工程师也一天没有到岗呢，那左开**公司提交的诸多工程例会纪要和监理通知单又从何而来？显然，左开**公司的逻辑难以自圆其说。

贵州**一审答辩证据七已经证明项目经理常驻施工现场，参与了每次工程例会并对监理单位下发的通知单做出整改回复，贵州**已经完成了项目经理在场履职的举证责任，如左开**公司对此有异议应提供反证。而左开**公司唯一一次提及项目经理未到位的是在2022年3月18日编号004的例会纪要，对此贵州**已经做出了整改。如贵州**项目经理长期没有到岗，左开**公司或监理方不可能在编号005号之后的会议纪要中再未有任何提及。对于2022年3月18日之前项目经理未常驻现场的违约责任，在左开**公司并未举证证实其因项目经理不在场遭受何种损失及损失数额的情况下，一审判决已经酌定贵州**承担20万元违约金。因此，左开**公司在并未举证证明贵州**项目经理长达184天不在现场以及左开**公司为此遭受何种损失的情况下，其主张184万违约金没有事实依据，应予以驳回。

工期延误违约金、租金损失、项目经理违约金、罚款等各项赔偿限额以不超过合同签约价8%为限。

案涉合同专用条款第1.13责任限制明确约定：承包人对发包人赔偿责任的最高限额：违约金、罚款、损失赔偿等总额累计不超过签约合同价的8%。该款作为独立条款存在，目的就在于保障epc项目的风险合理分担，避免发包人利用优势地位强迫承包人承担工程无限风险，发生严重利益失衡的情况。因此无论是左开**公司主张的工期延误违约金、工期延误损害赔偿、项目经理不在场违约金、监理单位罚款，即使其有充分证据证实损失客观存在或具体数额，也不能超出签约合同价的8%，即累计不能超出3046947.52元。更何况左开**公司并未证明其实际损失，其自身对案涉项目的损失发生和持续扩大负有主要过错，更不应支持其提出的任何索赔主张。

以上代理意见供合议庭参考，恳请予以采纳！

代理人：

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